При заключении договора с самозанятым организация должна понимать, что это договор гражданско–правового характера. И самый главный риск, которого нужно избежать – это риск переквалификации договора с самозанятым в трудовой договор.

Статья 15 Трудового кодекса РФ содержит прямой запрет на замену трудовых отношений гражданско - правовыми: «Заключение гражданско–правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается».

Если сотрудничество с самозанятым используется как схема уклонения от уплаты НДФЛ и страховых взносов, то риск того, что налоговая инспекция переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой, очень высок.

Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля анализируются следующие показатели: наличие у самозанятого нескольких заказчиков, предоставление организацией (или ИП) расходников и инвентаря, регулярность совершения выплат самозанятому за предоставленные услуги, соблюдение трудового распорядка, взаимосвязь самозанятого и работодателя.

Также, заключая договор с самозанятым нужно руководствоваться Федеральным законом №422 «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход». Так в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона № 422-ФЗ не признаются объектом обложения НПД, в частности, доходы, получаемые в рамках трудовых отношений, а также доходы от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам, при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее 2 лет назад.

Это значит, что нельзя уволить сотрудника работающего по трудовому договору, и тут же заключить с ним договор как с самозанятым. Для использования НПД необходимо, чтобы заказчиками плательщика НПД выступали лица, которые не были работодателями плательщика НПД в течение последних двух лет.

Так, в ходе контрольной работы, проведенной Межрайонной ИФНС России №3 по Республике Башкортостан было выявлено.

Организация в январе расторгает трудовой договор со своим сотрудником и в следующем месяце заключает с ним гражданско – правовой договор, как с самозанятым. Бывший сотрудник с февраля по октябрь оказывает услуги в качестве самозанятого на общую сумму 750000 рублей.

В ходе проведения проверки данное обстоятельство было выявлено, организации направлено требование о внесении изменений в отчетность, а руководитель в соответствии со ст. 90 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) был вызван в налоговый орган для допроса по вопросу использования схем ухода от налогообложения. В результате допроса было установлено, что руководитель организации не был знаком с Федеральным законом №422 и запретом на заключение гражданско – правового договора с сотрудником, который работал менее 2 х лет назад по трудовому договору.

По итогам проверки организацией были представлены уточненные налоговые декларации по НДФЛ и страховым взносам с увеличением суммы исчисленного налога на общую сумму 322500 рублей, а также она привлечена к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 19500 рублей и дополнительно начислены пени 33300 рублей.